ע"א 10311/08 - ערעור שהתקבל בחלקו
בית המשפט העליון דן בערעור שהגישה התובעת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק ע"א 827/01, אז דחה בית המשפט המחוזי את תביעתה בעילת רשלנות רפואית וחייב את התובעת בתשלום שכר טרחת עורך דין (של הנתבעת) והוצאות בסכום של 100,000 ש"ח.
בית המשפט העליון בהרכב של 3 שופטים החליט, כמנהגו, שלא להתערב בפסיקתו של בית המשפט המחוזי שהיה "הערכאה הדיונית" לאור העובדה שבית המשפט המחוזי סמך את פסיקתו על שמיעת מומחים ועדויות רבות.
מאידך, ובעיקר לאור העובדה כי התובעת הנה אישה נכה, החליט בית המשפט העליון לקבל את הערעור באופן חלקי והקטין את תשלום ההוצאות מ-100,000 ש"ח ל-40,000 ש"ח.
להלן יובא פסק הדין המלא של בית המשפט העליון
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 10311/08
בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט י' דנציגר
המערערת: מרים כבהא
נ ג ד
המשיבים:
1. מרכז רפואי הלל יפה
2. משרד הבריאות מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 7.10.08 בע"א 827/01 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופט מ' רניאל
תאריך הישיבה: י"ח באדר ב' תשע"א (24.3.2011)
בשם המערערת: עו"ד מ' סעיד מחאג'נה; עו"ד ט' מחאג'נה
בשם המשיבים: עו"ד א' אביעד
השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל) בת.א. 827/01 [פורסם בנבו] מיום 7.10.2008, במסגרתו נדחתה תביעתה של המערערת נגד המשיבים, שהוגשה בעילה של רשלנות רפואית.
רקע
1. ענייננו בערעור על פסק דין שדחה תביעה נזיקית שהגישה המערערת נגד המשיב 1, מרכז רפואי הלל יפה (להלן: בית החולים) והמשיב 2, משרד הבריאות, ובמסגרתה טענה המערערת כי בית החולים התרשל באבחון היצרות בתעלת השדרה שלה והעניק לה טיפול שאינו הולם את מצבה הרפואי, ובעקבות כך נגרמו למערערת נזקים רפואיים, ובהם פגיעה קשה בשלפוחית השתן וכן פגיעה ברגליה המגיעה כדי נכות. להלן תפורטנה העובדות הרלוונטיות.
2. ביום 25.4.1991 אושפזה המערערת לראשונה בבית החולים עקב כאבים בגב התחתון. במהלך האשפוז טופלה המערערת בסטרואידים, ושוחררה לביתה כעבור ארבעה ימים, לאחר שדיווחה על הקלה בכאבים.
3. ביום 5.5.1991 בוצעה למערערת בדיקת CT אשר העלתה ממצא של היצרות בתעלת השדרה במרווחים בין החוליות L4-L5.
4. ביום 16.6.1991 אושפזה המערערת בשנית בבית החולים בעקבות כאבי גב קשים, אז בוצעה לה בדיקת מיאלוגרפיה, בדיקה פולשנית המאפשרת, בין היתר, לבחון קיומו של לחץ עקב היצרות של תעלת השדרה. בדיקה זו העלתה קיומו של בקע דיסק בחוליות L4-L5. המערערת שוחררה לביתה ונקבע לה תור לביקורת חוזרת.
5. בהמשך לבדיקות, המליץ ד"ר יורם פולמן, מנהל מחלקת ניתוחי גב בבית החולים (להלן: ד"ר פולמן), למערערת על ניתוח במסגרתו יבוצע קיבוע באמצעות מסגרת מתכתית וחוטי מתכת (להלן: המשתל) ושתל עצם עצמי מהאגן (להלן: השתל). הניתוח בוצע ביום 29.7.1991, וביום 12.8.1991 על פי רישומי בית החולים התהלכה המערערת באופן חופשי, ולמחרת שוחררה.
6. ביום 5.5.1992 אושפזה המערערת שוב בבית החולים בשל כאבים באזור הניתוח. בגיליון הקבלה של המערערת לאשפוז צוין כי היא סובלת גם מדלקת בשתן. השערתו של ד"ר פולמן הייתה כי השתל לא נקלט או שהמשתל יוצר גירוי, ובהתאם לכך הומלץ ובוצע ניתוח בו נסקרו השתל והמשתל, מבלי שתעלת השדרה נפתחה, ולא נמצאה פתולוגיה.
7. המערערת המשיכה להתלונן על כאבים ואושפזה שוב בבית החולים לאחר כשנתיים, ביום 9.2.1994, לצורך ביצוע מיאלוגרפיה ומיפוי עצמות, מתוך מטרה לאתר האם קיימת חסימה או היצרות בתעלת השדרה. בדיקת מיפוי העצמות העלתה מצב תקין, וכך גם בדיקת המיאלוגרפיה העלתה כי תעלת השדרה פתוחה לחלוטין.
8. ביום 18.3.1994 אושפזה המערערת בבית החולים פעם נוספת לצורך ניתוח, שבו נסקרו השתל והמשתל, ללא פתיחה של תעלת השדרה. גם בניתוח זה לא נמצאה הפרעה פתולוגית שיכולה להסביר את הכאבים. לפי רישומי בית החולים, לאחר הניתוח הוצא הקטטר שהוכנס לצורך הניתוח, והמערערת חזרה לתת שתן באופן עצמאי ושוחררה לאחר כשבוע.
9. אף לאחר מכן אושפזה המערערת בבית החולים בשל כאבי בטן, חום גבוה ועצירת שתן מספר פעמים. בטיפולים אלה נקבע כי המערערת סובלת משלפוחית שתן נוירוגנית המחייבת צינתור קבוע. ביום 4.9.1995 עברה המערערת בדיקת מיאלוגרפיה נוספת, אך גם היא לא העלתה ממצא פתולוגי.
ההליך בבית המשפט המחוזי
10. המערערת טענה בתביעתה כי הטיפול שניתן לה לא הלם את מצבה הרפואי. לטענתה, רופאי בית החולים התרשלו כלפיה בכך שלא טיפלו בהיצרות תעלת השדרה שאובחנה בה, ותחת זאת טיפלו אך ורק בקיבוע החוליות הנזכרות לעיל. בכך, טענה המערערת, נגרמה לה נכות קשה, הן בשלפוחית השתן והן ברגלה הימנית, המחייבת אותה לבצע צינתורים תכופים של שלפוחית השתן ומרתקת אותה לכסא גלגלים. עוד בהקשר זה טענה המערערת כי המשתל שנועד לקבע את חוליות L4-L5 דרש העברה של חוטי מתכת בתוך תעלת השדרה, דבר שהביא להיצרות נוספת של התעלה, ורק החריף את ההיצרות ואת מצבה הרפואי.
11. המערערת טענה בבית המשפט המחוזי כי יש להעביר את נטל הראיה להוכחת אי-התרשלותו של בית החולים אל המשיבים. טענה זו ביקשה המערערת לבסס הן על דוקטרינת הנזק הראייתי והן על סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). לעניין הנזק הראייתי טענה המערערת כי בית החולים גרם לה נזק ראייתי בכך שלא שמר בתיקה הרפואי את צילום ה-CT שנערך בבית החולים ולא שמר את תוצאות בדיקת המיאלוגרפיה מיום 27.6.1991, וכן בכך שתיעוד מהלך הניתוח הראשון מיום 28.7.1991 היה לקוי.
12. תוך כדי הדיון ובסיכומיה העלתה המערערת בפני בית המשפט המחוזי טענות נוספות לפיהן הניתוחים השני והשלישי שנעשו לה היו מיותרים, וכן כי הניתוח הראשון בוצע בה על ידי מתמחה חסר ניסיון.
13. עוד טענה המערערת בבית המשפט המחוזי כי בית החולים ביצע עוולה של הפרת חובה חקוקה בכך שלא מסר למערערת את המידע המתחייב במסירה לפי הוראות סעיפים 13(ב) ו-13(ג) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה), אלא החתים אותה על טפסי ניתוח בהם לא פורט מידע כלשהו אודות הניתוחים שהיא עומדת לעבור. בהמשך לטענתה כי היא לא קיבלה את כל המידע שהיה דרוש לה, טענה המערערת כי היא זכאית לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, ולבסוף טענה המערערת כי בית החולים ביצע עוולה של תקיפה בטפלו בה ללא קבלת הסכמתה המפורשת והמושכלת.
14. מטעם המערערת הוגשו לבית המשפט המחוזי ארבע חוות דעת: חוות דעת פסיכיאטרית מאת ד"ר פואד חרבט, חוות דעת נוירולוגית ואורטופדית מאת ד"ר אלי אשכנזי, חוות דעת אורולוגית מאת ד"ר סנטיאגו ריכטר וחוות דעת מאת ד"ר אלי איסאקוב שהינו מומחה לשיקום אורטופדי. מלבד שמיעת העדים המומחים מטעם המערערת שמע בית המשפט המחוזי גם את המערערת ואת בעלה.
15. המשיבים טענו בבית המשפט המחוזי כי הטיפול שניתן למערערת הלם את מצבה והועיל לה, וכי בית החולים פעל באופן סביר אל נוכח הסימפטומים ותוצאות הבדיקות שנערכו למערערת. מטעם המשיבים הוגשו ארבע חוות דעת: חוות דעת אורטופדית כירורגית מאת פרופ' יצחק אוטרמסקי, חוות דעת אורולוגית מאת פרופ' יעקב רמון, חוות דעת פסיכיאטרית מאת ד"ר משה סטולר וחוות דעת שיקומית מאת ד"ר ראובן לנגר. כאן המקום לציין כי נוסף למומחים מטעם המערערת ולמומחים מטעם המשיבים מונו שלושה מומחים מוסכמים: פרופ' פליקס אומנסקי שהגיש חוות דעת נוירולוגית, פרופ' אהוד קליין שהגיש חוות דעת פסיכיאטרית ופרופ' חיים מצקין שהגיש חוות דעת בתחום האורולוגי.
16. המשיבים טענו כי הבדיקות שנערכו למערערת לא העלו כל ממצא של היצרות של תעלת השדרה, אלא רק על שינויים ניווניים במרווחי החוליות L4-L5-S1, ועל כן הניתוח שבוצע היה הולם. בהתייחס לממצאי ה-CT שהצביעו על חשד להיצרות תעלת השדרה באזור החוליות L4-L5, העיד ד"ר פולמן כי לאור ממצאים אלו נעשתה בדיקת המיאלוגרפיה, שהינה בדיקה פולשנית ומדויקת יותר מבדיקת ה-CT נכון לשנת 1991, ובה נמצא כי לא הייתה כל היצרות של תעלת השדרה, אלא בלט דיסק בחוליות הנזכרות לעיל.
גם פרופ' אוטרמסקי שחיווה דעתו מטעם המשיבים קבע כי בדיקות ההדמיה שבוצעו לתובעת לפני ואחרי הניתוח הראשון שוללות לחץ בתעלת השדרה. אף המומחה מטעם המערערת, ד"ר אלי אשכנזי, הסכים בחקירתו הנגדית כי ממצאי המיאלוגרפיה הנזכרים לעיל אינם אמורים לגרום לתסמונת של היצרות תעלת השדרה. בחוות דעתו ובעדותו של פרופ' פליקס אומנסקי, המומחה שמונה על-ידי בית המשפט, נמצאו חיזוקים להערכות אלה.
17. המשיבים טענו כי אף לאחר שלושת הניתוחים, בוצעו במערערת שתי בדיקות מיאלוגרפיה נוספות, שפענוחן העלה כי היא לא סובלת מהיצרות של תעלת השדרה.
18. לעניין טענת הנזק הראייתי טענו המשיבים כי צילום ה-CT נערך במסגרת קופת החולים ולא על ידי בית החולים ולכן אינו נמצא ברשות בית החולים אלא דווקא ברשות המערערת, ועליה הנטל להגישו. לעניין בדיקת המיאלוגרפיה החסרה טוענים המשיבים כי כלל לא בוצעה בדיקת מיאלוגרפיה ביום 27.6.1991, וכי המדובר בטעות ברישום. הכוונה הייתה ככל הנראה לבדיקה מיום 17.6.1991, אשר הפענוח שלה הוגש לבית המשפט. לעניין תיעוד הניתוח מיום 28.7.1991 נטען כי הרישום שנוהל הינו מלא ומפורט. לעניין העברת הנטל לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין נטען כי אין מקום להעביר את הנטל נוכח העובדה שהטיפול שניתן למערערת כלל אינו מצביע על אפשרות קיומה של רשלנות מצד בית החולים.
19. לעניין עוולת הפרת חובה חקוקה טענו המשיבים כי חוק זכויות החולה נחקק רק בשנת 1996, בעוד שהאירועים נשוא התובענה התרחשו בשנת 1991. את טענת הפגיעה באוטונומיה דוחים המשיבים בטענה שמדובר בהרחבת חזית אסורה, ולעניין טענת עוולת התקיפה טוענים המשיבים כי עוולה זו יוחדה למקרים הנדירים בהם ניתן טיפול רפואי בניגוד לרצונו המפורש של המטופל, כאשר המקרה דנן אינו נכנס תחת אותם מקרים נדירים.
20. לעניין הטענות הנוספות שעלו תוך כדי ההליך בבית המשפט המחוזי, והנוגעות בזהות המנתח ובנחיצות שני הניתוחים הנוספים, טענו המשיבים כי המדובר בהרחבת חזית אסורה, וסברו כי יש לדחות את הטענות גם לגופם של דברים.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
21. לאחר שבחן את כלל העדויות, הראיות וחוות הדעת הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי עובר לניתוח הראשון לא הייתה למערערת היצרות של תעלת השדרה. יתירה מכך, בית המשפט המחוזי מצא כי גם כיום הממצאים הרפואיים מצביעים כי המערערת אינה סובלת מהיצרות של תעלת השדרה. בהמשך לכך קבע בית המשפט המחוזי כי הטיפול שניתן למערערת הלם את מצבה הרפואי כפי שעלה מהבדיקות שנעשו לה.
22. לעניין הנזק הראייתי שנטען על ידי המערערת קבע בית המשפט כי צילום ה-CT נערך למערערת על ידי קופת החולים, ועל כן אין בעניין זה העלמה או השמטה ברשלנות של תוצאות הבדיקה מהתיק הרפואי. לעניין תוצאות בדיקת המיאלוגרפיה מיום 27.6.1991, קיבל בית המשפט המחוזי את טענת בית החולים כי למעשה המדובר בבדיקה מיום 17.6.1991 וכי היא נמצאת בתיקה הרפואי של המערערת שהוגש לבית המשפט. לעניין תיעוד מהלך הניתוח מיום 28.7.1991 קבע בית המשפט כי התיעוד היה מלא, ומלבד טעות הקשורה לשימוש במינוח לא מתאים, שהוסברה כדבעי בעדותו של ד"ר פולמן, תיאר התיעוד נאמנה את מהלך הניתוח.
23. לעניין טענת המערערת לפיה חל בענייננו הכלל של "הדבר מדבר בעדו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין) קבע בית המשפט המחוזי כי היסוד השלישי לתחולתו של כלל זה והיפוך נטל הראיה, קרי ש"המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה" אינו מתקיים בענייננו, שכן נמצא כי הניתוח שבוצע במערערת הלם את מצבה ונוכח העובדה כי הניתוח עבר בהצלחה כאשר לא הועלתה טענה לפיה בית החולים התרשל בביצוע הניתוח עצמו.
24. לגבי טענת המערערת כי הניתוחים הנוספים היו מיותרים קבע בית המשפט כי המדובר בהרחבת חזית אסורה, ואף לגופם של דברים דחה את טענתה של המערערת שהתבססה על דבריו של המומחה מטעם בית המשפט שהוצאו מהקשרם. אף טענת המערערת לעניין זהות המנתח נדחתה הן בשל היותה בגדר הרחבת חזית אסורה והן לגופה, נוכח העובדה כי הניתוח בוצע כשלעצמו בהצלחה, והמערערת לא טענה אחרת ונוכח העובדה כי ממילא המתמחה, ד"ר אבו פול, ביצע את הניתוח בצוותא עם ד"ר פולמן, שהינו רופא בכיר.
25. לאור כל האמור, קבע בית המשפט המחוזי, כי בהעדר הפרת חובה כלשהי דינה של תביעת הרשלנות הרפואית להידחות. בית המשפט הוסיף ובחן את הטענות לעניין הקשר הסיבתי והנזק, אך מכיוון שלא מצאתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט לעניין האחריות, כפי שיובהר בהמשך, ונוכח העובדה כי קביעות בית המשפט לעניין הקשר הסיבתי והנזק מבוססות היטב על חומר הראיות, לא ראיתי מקום לפרטן.
26. בית המשפט המחוזי אף דחה את טענות המערערת לעניין הפרת חובה חקוקה, וזאת משום שהוכח שלא נגרם למערערת נזק כתוצאה מאי הגילוי הנטען. הטענה לעניין הפגיעה באוטונומיה נדחתה אף היא מן הטעם שמדובר בהרחבת חזית. לגופה של הטענה קבע בית המשפט כי נאמנה עליו גירסתו של ד"ר פולמן לפיה הסביר למערערת אודות מהות וטיב הניתוח כמו גם בדבר הצעתו לבצע ניתוח קיבוע כדי להקל על סבלה, כאשר המערערת לא הציגה גירסה סותרת. אף הטענה בדבר עוולת התקיפה נדחתה מאותם הטעמים, כי לא הוכח שלא ניתנו הסברים מספקים או היעדרה של הסכמה.
27. לסיכום, בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, וחייב את המערערת בהוצאות המשיבים ובשכר טירחת בא כוח המשיבים בסך של 100,000 ש"ח.
כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו.
טיעוני הצדדים בערעור
28. המערערת - באמצעות באי כוחה, עו"ד מ' ס' מחאג'נה ועו"ד ט' מחאג'נה - חוזרת על טענותיה לפיהן יש להעביר את נטל הראיה בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי ובהתאם לכלל "הדבר מדבר בעדו". כן טוענת המערערת כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי בית החולים לא חייב היה לשמור את תוצאות בדיקת ה-CT בתיק הרפואי של המערערת בבית החולים, למרות שהבדיקה בוצעה על ידי גורם חיצוני. יתר טיעוניה של המערערת אינם אלא חזרה על טענות שנטענו והוכרעו בבית המשפט המחוזי, ושפורטו לעיל, ומשכך לא ראיתי מקום לחזור עליהן.
29. המשיבים - באמצעות באת כוחם, עו"ד א' אביעד - סומכים ידם על הקביעות העובדתיות ועל ההכרעות של בית המשפט המחוזי, מציינים כי מכל אלה התעלמה המערערת בערעורה וכי היא לא הצביעה על כל שגגה שנפלה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
30. במהלך הדיון לפנינו עלתה סוגיית ההוצאות שהושתו על המערערת. לטענת המשיבים עד היום לא שילמה המערערת את ההוצאות שנפסקו, ולגופה של החלטת בית המשפט המחוזי בעניין זה טענו כי בתיק נשמעו 11 מומחים והיו הוצאות רבות, ועל כן הסכום שנפסק ראוי הוא.
דיון והכרעה
31. לאחר עיון בהודעת הערעור ובתגובה לה ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי אציע לחבריי לדחות את הערעור ככל שהוא נוגע לקביעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית המשפט המחוזי. עם זאת, סבורני כי יש מקום להתערב בהוצאות שהשית בית המשפט המחוזי על המערערת, כמפורט בפיסקה 40 להלן.
א. התערבות בממצאים עובדתיים ובעדויות המומחים
32. כאמור לעיל, רוב רובן של טענות המערערת מופנות כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. קביעותיו של בית המשפט מבוססות על המסמכים שהובאו לפניו, וכן על התרשמותו הישירה מן העדים ששמע, ובראשם בעלי הדין והמומחים מטעמם. כידוע, ערכאת הערעור לא תתערב בנקל בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, לא כל שכן כאשר ממצאים אלו הינם ממצאי מהימנות הנסמכים על התרשמות ישירה וכאשר התשתית העובדתית שנקבעה התבססה על חוות דעת מומחים [ראו, למשל: ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, סעיף 6 ([פורסם בנבו], 7.2.2005); ע"א 11587/05 פרידמן נ' עירית חיפה, סעיף 15 ([פורסם בנבו], 23.3.2008); ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית, סעיף 19 ([פורסם בנבו], 30.5.2010)].
בית המשפט יתערב בעניינים שבעובדה ובמהימנות רק במקרים חריגים, בהם מתגלה על פני הדברים התעלמות מראיה בעלת משקל מכריע או שגיאה עקרונית, היורדת לשורש הדברים, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות [ראו, למשל: ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב, פ''ד לט(3) 253, 259 (1985); ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 43 (2003); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004)].
33. במקרה שלפנינו, המחלוקת העיקרית בין הצדדים הייתה עובדתית, והיא: האם אובחנה או צריך היה לאבחן אצל המערערת, בהתבסס על תוצאות הבדיקות שנערכו בה, תסמונת של היצרות תעלת השדרה? אם התשובה לשאלה זו חיובית, אזי הטיפול שניתן למערערת לא הלם את מצבה, ולטענת המערערת הוא אף החמיר את מצבה.
מסקנתו החד משמעית של בית המשפט המחוזי הייתה כי הבדיקות שנערכו במערערת העלו כי היא לא סבלה מתסמונת של היצרות תעלת השדרה. בית המשפט המחוזי ביסס מסקנתו זו על סמך מספר בדיקות מיאלוגרפיה אותן עברה המערערת, שכאמור נמצאו כמדויקות יותר מבדיקת CT נכון לשנת 1991, שבוצעו עובר לניתוחים ולאחריהם, שהעלו כי אין היצרות בתעלת השדרה.
לעניין זה ביכר בית המשפט המחוזי את האמור בתצהירו של ד"ר פולמן, לפיו בדיקות המיאלוגרפיה שללו לחץ בתעלת השדרה וקבעו חד משמעית כי תעלת השדרה פתוחה. הבדיקות הנ"ל העלו קיומו של בלט באזור החוליות L4-L5, ובנסיבות אלה הוחלט על קיבוע של החוליות, ולא היה מקום לבצע הרחבה של תעלת השדרה או כריתת דיסק.
בית המשפט המחוזי העדיף גירסה זו גם אל נוכח תשובותיו של המומחה מטעם המערערת, ד"ר אלי אשכנזי, אשר הסכים בחקירתו הנגדית, לאחר שהוצגו לו ממצאי המיאלוגרפיה, כי ממצאים אלו אינם מעידים על תסמונת של היצרות תעלת השדרה. מסקנות אלה קיבלו חיזוק גם מהמומחה שמינה בית המשפט, פרופ' פליקס אומנסקי, שקבע באופן חד משמעי כי על פי המסמכים הרפואיים והבדיקות לא הייתה עדות ללחץ בתעלת השדרה, וכי יש להניח כי מסיבה זו המנתחים לא ראו צורך בכריתת דיסק והסתפקו בקיבוע.
באשר לטענת המערערת לפיה הניתוחים השני והשלישי היו מיותרים – מלבד הקביעה כי המדובר בטענה הנטענת תוך הרחבת חזית אסורה, הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי הניתוחים היו חיוניים כדי לבדוק את מצבו של השתל והמשתל, תוך שהוא מתבסס על חוות דעתו של פרופ' אומנסקי. כך, גם הטענה לעניין זהות המנתח נדחתה, בין היתר, מכיוון שלא הוכחה מהפן העובדתי.
אף הטענות לעניין הפרת חובה חקוקה, פגיעה באוטונומיה ועוולת התקיפה הוכרעו, בין היתר, על בסיס העדפת עדותו של ד"ר פולמן לעניין ההסברים שניתנו למערערת טרם בוצע הניתוח לקיבוע החוליות. איני סבור כי יש מקום להתערב בממצאים אלו של בית המשפט המחוזי.
34. במצב דברים זה, בו הכרעות בית המשפט המחוזי נשענות בעיקרן על ממצאי עובדה ומהימנות ולא הובאה בפנינו אף לא נסיבה אחת המצדיקה סטייה מהכרעותיו, איני רואה מקום להתערבות בקביעות הערכאה הדיונית ככל שהן נוגעות לאחריותם של המשיבים.
ב. העברת נטל הראיה
35. נוכח התייחסותו של בית המשפט המחוזי לתחולתן של דוקטרינת הנזק הראייתי והכלל של "הדבר מדבר בעדו", ראיתי מקום להידרש לטענות שהועלו בעניין זה לגופן.
36. כזכור, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי המשיבים גרמו למערערת נזק ראייתי ככל שהדבר נוגע לתוצאות בדיקת המיאלוגרפיה מיום 27.6.1991 ולתיעוד מהלך הניתוח מיום 28.7.1991. בית המשפט המחוזי קבע, בהתבסס על העדויות והראיות שהובאו לפניו, כי לא נערכה בדיקת מיאלוגרפיה ביום המדובר וכי הבדיקה שנערכה מצויה בתיק הרפואי, וכי התיעוד של הניתוח הינו תיעוד מלא המשקף נאמנה את מהלך הניתוח, מלבד טעות טרמינולוגית שהובהרה בעדותו של ד"ר פולמן. בהתאם להלכות לעניין ההתערבות המצומצמת בממצאי עובדה ומהימנות שהובאו לעיל, לא ראיתי מקום להתערבות בקביעות אלה.
37. לעניין טענת המערערת כי בית החולים גרם לה לנזק ראייתי בכך שלא שמר את צילום ה-CT, המוכיח לטענתה כי הייתה לה היצרות בתעלת השדרה עוד בטרם בוצע הניתוח הראשון, קבע בית המשפט המחוזי כי אין בעניין זה העלמה או השמטה ברשלנות של תוצאות הבדיקה מהתיק הרפואי, בין היתר, נוכח העובדה כי הצילום נעשה על ידי קופת החולים. קביעתו זו של בית המשפט, שמשמעותה הלכה למעשה היא שעל בית החולים אין חובה לשמור עותק של הצילום המדובר בתיקה הרפואי של המערערת, אינה נקייה מספקות.
ואולם, איני רואה צורך להידרש לסוגיה מורכבת זו שפנים רבות לה, ולו בשל העובדה כי הדיון בה התייתר ממילא לאור הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי כאמור, לפיהם המערערת לא סבלה מהיצרות בתעלת השדרה עובר לניתוח הראשון, זאת בהתבסס על בדיקות המיאלוגרפיה אשר נמצאו כמדויקות יותר מבדיקת ה-CT נכון לשנת 1991. משכך, נוכח העובדה כי איננו נמצאים במצב של "תיקו ראייתי", ממילא אין מקום להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי כעילה להעברת נטל השכנוע. בהקשר זה יפים דבריהם של המלומדים פרופ' אריאל פורת ופרופ' אלכס שטיין בהקשר לתחולת הכלל של העברת נטל השכנוע כתוצאה מנזק ראייתי שבאחריות הנתבע:
"כאשר אין מדובר בתיקו ראייתי, אין לכלל המוצע תחולה. כלל זה אינו יכול לסייע לתובע שהסתברות טענותיו, לאחר שנגרם לו נזק ראייתי, נופלת מן ההסתברות התומכת בתיזת הנתבע." [אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא 191, 249 (1998); לביקורת ראו: ישראל גלעד "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השיכנוע?" משפטים ל 317 (1999); לתשובה לביקורת ראו: אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת" משפטים ל 349 (1999)].
38. כזכור, לעניין טענת המערערת לפיה חל בענייננו הכלל של "הדבר מדבר בעדו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין) קבע בית המשפט המחוזי כי היסוד השלישי בסעיף 41 הנ"ל, קרי ש"המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה", אינו מתקיים בענייננו. קביעה זו נובעת במישרין מהכרעותיו העובדתיות של בית המשפט שפורטו לעיל, ומשלא מצאתי מקום להתערב בהן, איני רואה מקום להתערבות אף בעניין זה.
ג. ההוצאות שהושתו על המערערת
39. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בפסיקת הוצאות ושכר טרחת עורך-דין של הערכאה הדיונית, אלא אם כן התגלתה אי-סבירות מהותית בפסיקה זו או סטיה בלתי מובנת מהרמה המקובלת [ראו, למשל: ע"א 136/92 ביניש-עדיאל – עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, 131 (1993); ע"א 3781/07 אליהו נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה, סעיף 44 ([פורסם בנבו], 31.5.2009)], ואולם, אם תשמע דעתי, יש מקום להתערבותנו בעניין זה, נוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן.
אכן, במקרה שלפנינו, נוהל הליך ארוך שכלל שמיעת עדים ומומחים רבים, אך מנגד יש לזכור כי המערערת הינה, על פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, אישה נכה שניסיונות הטיפול בה לא הביאו לפתרון מלא של בעיותיה הרפואיות. בהקשר זה נפסק לא אחת כי בין השיקולים לפסיקת הוצאות מצוי גם השיקול האנושי של "לפנים משורת הדין" [ראו: רע"א 6568/05 כץ נ' כץ, סעיף ג(3) ([פורסם בנבו], 17.8.2005); ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, סעיף 48 ([פורסם בנבו], 10.9.2006)].
זאת ועוד, לאור מצבה של המערערת, ומבלי לקבוע כי המשיבים אחראים למצב זה, לא ניתן לקבוע באופן נחרץ כי לא היה מקום להגשת התביעה מלכתחילה. שיקול זה יש להביאו בחשבון בפסיקת ההוצאות, ואף הוא מוביל למסקנה כי יש להפחית מההוצאות שנפסקו בבית המשפט המחוזי [השוו: ע"א 4821/00 פרננדס נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, סעיף 8 ([פורסם בנבו], 13.1.2002)].
40. בהתאם לכך, אציע לחבריי להפחית את סכום ההוצאות ושכר טרחת עורך דין שהושתו על המערערת בבית המשפט המחוזי לסך כולל של 40,000 ש"ח.
תוצאת הדברים
41. נוכח האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור למעט לעניין שיעור ההוצאות ושכר טרחת עורך-דין שהושתו על המערערת, אשר אותם אציע להעמיד על הסכום הנזכר בפיסקה 40 לעיל. בנסיבות העניין המתוארות, כל צד יישא בהוצאותיו בגדר ערעור זה.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט ח' מלצר:
אני מסכים.
ניתן היום, א' באב התשע"א (1.8.2011).
בואו להתייעץ עם מומחים ועורכי דין: פורום רשלנות רפואית
